Vol.155 罗伯特·阿列克西：作为理性商谈的法律论证| 法律论证的定位

 作为理性商谈的法律论证

作者 | 罗伯特·阿列克西

德国基尔大学公法与法哲学教席荣休教授

译 | 张青波  

中南财经政法大学法学院副教授

 德国联邦宪法法院在1990年的一个裁判中持如下观点：“特别是宪法的解释（具有）商谈的性格，在其中主张一些理由有效，并提出相反的另外一些理由，最终较好的那些理由起决定作用。”这至少接近这样的观点——法律论证应被视为理性的商谈。问题是，这一观点应如何理解又如何能够证立。我的回答分为三步。首先提出几个反对法律商谈理论的模式。第二步我随后勾勒出法商谈理论的基本特征，这一理论构成法律商谈理论的框架。最后，第三步应该提出取向于商谈理念的法律论证理论的主要元素。

一 模式

法律论证的商谈模式的产生，是针对替代模式或纲要的弱点和缺陷的回应。这些替代模式中最为重要的是，演绎模式、决断模式、诠释学模式和融贯模式。

（一） 演绎模式

纯粹形式的演绎模式认为，任何一个案件的裁判，逻辑地从有效规范，连同预设为肯定的对法概念的定义，和经验陈述中推导出来。概念法学辉煌时代的众多观点显示了和这一模式明确的相近之处。这一模式曾经是否不仅仅是一个纲领或一个理念，却必须加以怀疑。这个模式太容易反驳了。对此，指出法语言的模糊性、规范冲突和抵触的可能性、对某个案件的裁判没有可用规范的情形、在大多数法制度中不能完全排除的违背规范文义的法律续造可能性，就够了。因此很久以来，不再有人把演绎模式视为法律适用的完全模式了。法律适用者的创造性作用，到处都被强调或至少被认识到了。存在争议的只是，是否至少借助演绎能解决简单案件，是否应该要求，以非演绎的手段所发现的对疑难案件的解决方式，必须再现为演绎。而这就涉及到法律论证的结构问题，而不仅仅是这里所界定的演绎模式问题了。

（二） 决断模式

决断模式是对演绎模式瓦解的回应。它有不同的变种。变化范围从自由法经过现实主义延伸到分析性纲要。它们共同的观点是，在权威标准，如制定法和先例，留下裁量余地的时候，法官就必须根据法外的标准裁判。凯尔森特别清楚地表达了这一点，他说，法官在疑难案件中应该像立法者那样去解决“法政治问题”。他在此“根据自由裁量”裁判。他的裁判依据“意志行为”。

J. Austin

Lectures on Jurisprudence or the Philosophyof Positive Law, 5.Auf., 

London 1855, S.664

这违背了法官裁判的自我理解及其内在视角。法官在尝试即使在疑难案件中也根据法律理由裁判，并给出理性的法律证立，或者他们至少应该这样做。他们提出了要求，他们的裁判即使不是唯一正确的，也是个正确的裁判。这里要提到的所有其他模式均致力于说明，这不是幻想。

R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts

2. Aufl.Freiburg

München 1994, S.64ff

（三） 诠释学模式

解释和理解的结构，是本世纪主要由伽达默尔和贝蒂所继续发展、在德国法学大致由拉伦茨、考夫曼和埃塞尔所接受的诠释学模式的核心。关键概念是诠释学循环的概念。对法学有意义的是三种诠释学循环。

第一种涉及到了所谓的前理解和文本的关系。“前理解”是解释者借以接近文本的假设。这一假设表达了解释者对正确解决待决法律问题的设想和期待。其内容由解释者生活世界的塑造和职业经验所确定。循环的比喻想要说明，在规范文本和解释假设之间能够发生交互作用。一方面，没有解释假设，甚至不能觉得规范文本有疑问还是没有疑问。另一方面，解释假设必须根据规范文本，借助法律方法论的规则来检视。这里决定性的要点就是，这一诠释学循环理论对于检验和摒弃解释假设的标准，什么也没有说。对此，只能根据论证来决定。这就已经说明了，诠释学循环理论不能代替法律论证理论。但至少前者不是无价值的。它揭示了解释者对解释的创造性贡献问题，这成就并促进了一个批判性立场。因此可以说，对应了前理解循环的是反思的要求，它对法律论证理论具有巨大意义。

相应的也适于其他两种诠释学循环。第二种涉及部分和整体的关系。一方面，理解一条规范的前提是理解其所属的规范体系，另一方面理解规范体系也不可能，如果没有理解属于它的各个规范。又一次只表述了一个问题，而没有提供对它的解决标准。问题在于产生一致或融贯。这是体系论证的任务。可以把位于第二种循环之后的要求称为“融贯的要求”。籍此，诠释学模式就包含了马上要讨论的第四种模式——融贯模式的核心理念。

第三种诠释学循环涉及规范与事实的关系。规范抽象而普遍，其所要适用的事实具体而又个别。规范包含了很少的几个特征，事实则潜在地含有无限多样的特征。一方面事实被借用规范行为构成中的特征来描述，另一方面事实特征也是动因，去适用并非第一眼看到的，而是另外的一条规范，去精确化或摒弃行为构成的某个特征，或者给行为构成添加一个特征。这里由卡尔×恩济施所造就的“目光往返流转”的名言很有启发。这个循环又只是说明了一个问题，而没有为它的解决提供标准。至少明显的是，这个问题只有当考虑到事实的所有特征和可能有关的规范的所有特征时，才能够解决。因此，存在于第三种循环之后的要求可以称为“完整的要求”。它要求，所有重要视角都被考虑到，这也是一条基本的理性标准。

总结对于诠释学循环的叙述，可以确定的是，诠释学模式虽然提出了对于法律解释结构的重要认识，并且包含了三个提到的基本理性要求，但却不足以解决正确解释的问题。证明一个解释的正确性，只能通过为它提出理由并消除反对它的理由。因此下列命题成立：解释就是论证。

（四） 融贯模式

第四种模式将一个理念置于核心，这个理念已经在诠释学纲要中起到了中心作用：体系一致或融贯的理念。融贯事实上是合理性的本质因素，并且就此而言，正如还要指出的，对于理性法律商谈理论也是不可放弃的。只有当融贯的概念成为支配性理念时，它才因此形成了一种独立的模式。在法学史上这也一再发生。弗里德里希×卡尔×冯×萨维尼的“有机整体”和“内在关联或亲缘，籍以将各个法概念和法规则联接成一个大统一体”的理论，提供了历史上最重要的例子。晚近则主要应提到罗纳德×德沃金的整全性理论，它在方法论的视角下等同于融贯的理念：“法律作为一个整体，要求法官追问其解释，能否构成一个融贯理论的部分，该融贯理论将其社会的政治结构和决定的网络证成为一个整体，以检验其解释，是否该巨大网络的任何部分。”

Fr. C. v. Savigny

System des heutigen RömischenRechts

Bd.1, Berlin 1840

一个在其中融贯是解释正确性唯一的或只是最高和决定性标准的模式，导致了法律全能主义的理念，据此，所有前提已经包含或隐含在法体系中而只需被发现。然而反对这一理念的是，作为法体系曾经被制度化的，总是必然不完整的。正如规则不能自己适用自己，体系也不能自己产生完整和融贯。为此人和程序是必要的。但必要的程序就是法律论证程序。

R. Dworkin

 Law’s Empire

Cambridge Mass，London 1986,S.245

二 论法的商谈理论

对这四个替代模式的审视已经显示，法律论证理论——其解决了正确解释的问题或至少也接近对该问题的解决，是值得期待的。然而，某事物值得期待，还没有说，它是可能的。可以说两种法律论证理论是可能的：经验性的和分析性的。经验性理论描述事实上发生的法律论证。分析性理论致力于划分法律论证中出现的论述，并分析其结构。所有这些无疑有极大的意义。然而这还不足以回答解释正确性或其证立的合理性问题。为此必要的是规范性理论，它许可至少进一步确定不同论述的力量和分量，以及法律证立的合理性。一个这样的理论宣称是理性法律商谈理论。理性法律商谈理论产生于纳入法制度理论之中的普遍实践商谈理论。这一纳入并非普遍商谈理论对法的简单适用，而是该理论因制度原因的必然发展。

（一）普遍实践商谈

商谈理论的基本理念是，对要求正确性的实践问题，能够理性地讨论。籍此，商谈理论尝试在一边是客观主义和认知主义理论，另一边是主观主义和非认知主义理论之间，走一条中间道路。其出发点是普遍实践商谈。普遍实践商谈是就什么是应该的、禁止的和许可的，以及什么是好的和坏的，所进行的非制度化论证。实践商谈是理性的，如果在商谈中满足了理性实践论证的诸多条件。如果满足了这些条件，商谈的结论就是正确的。因此，商谈理论是实践正确性的程序理论。

商谈程序的理性条件可以总结成一个商谈规则体系。实践理性可以界定为，根据这一规则体系达致实践判断的能力。

R. Alexy

Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl

Frankfurt a.M. 1991, S.234ff.

商谈规则可以多重方式划分。这里分为两组合适：直接涉及到论述结构的规则和直接对象是商谈程序的规则。属于第一组规则，也就是直接涉及论述结构的规则，大致是无矛盾的要求（1.1），在所用谓述使用一致的意义上可普遍性的要求（1.3）、（1.3’），语言概念清晰性的要求（6.2），所用经验前提真实性的要求（6.1），论证演绎完整性的要求（4），进行角色交换的要求（5.1.1）和分析道德信念产生的要求（5.2.1）、（5.2.2）。所有这些规则也可以独白地使用，相当地支持这一点的还有：没有理性实践论证或证立理论能放弃它们。因此也就清楚了，商谈理论绝不是，正如对它的指责一样，通过产生纯粹合意来代替证立。毋宁说，它完全包含了直接涉及论述的理性论证规则。它的特性仅仅在于，它对于这一层面附加了第二个层面，也就是涉及商谈程序的规则层面。

第二组规则是非独白性的。其主要目的是确保实践论证没有偏袒。服务于此目标的规则可被称为“特殊商谈规则”。最重要的是：

1.任何可言说者，得参与商谈（2.1）。

2.     （a）任何人得质疑任何主张。

        （b）任何人得将任何主张引入商谈

        （c）任何人得表达其观点、愿望和需要（2.2）。

3.言说者不得被在商谈内或商谈外存在的强制阻止行使其在（1）和（2）中规定的权利（2.3）。

这些规则保障了任何人参与商谈的权利，以及在商谈内的自由和平等。它们表达了商谈理论的普遍主义性格。这里不可能给出这些规则的证立。至少可以指出，它们符合民主宪政国家的基本原则，也就是自由和平等原则。

商谈理论的一个核心问题是，它的规则体系并未提供程序，可以在有限数量的运作中总是恰恰得到一个结论。这有三个原因：第一，商谈规则不含有对程序出发点的决定。出发点是参与者各自现有的规范性信念和利益解释。第二，商谈规则没有规定所有的论证步骤。第三，一些商谈规则有理想化特点，因此只能接近地实现。就此而言，商谈理论不是一个确定裁判的理论。

三 制度化

商谈理论的理想特征致使它必须纳入到国家和法的理论中去。这一联系远远要多于仅仅对它弱点的抵消。要符合实践理性要求的法制度，只能通过联系制度或现实的因素与理想和非制度性的因素产生。

有三种层面的联系：哲学的、政治的和法律的。在哲学的层面上，普遍实践论证证立了法制度存在的必要性以及对法制度的内容和结构必要的基本要求。法制度存在的必要性来自普遍实践商谈的弱点。普遍实践商谈在大量情形得不出所有人都同意的结论，而且当它产生了所有人都同意的结论时，商谈中的普遍同意也并未确保普遍的遵守。但社会冲突不能根据相互冲突的规则来解决，而且，对任何人都不能指望遵守规则，如果任何人都可以违背规则而不必担心制裁的话。这个霍布斯式的论述需要通过康德式论述来补充。后者意指，在理性商谈中，不是任何法制度都可以证成，而只有那些满足实践理性基本要求的法制度。属于这些要求的有基本人权的保障以及民主和法治国程序的制度化。籍此，商谈理论表明它是民主宪政国家的基本理论。

商谈理论在政治层面的意义来自于，在民主宪政国家，法的产生不仅仅依赖于妥协和公共机构的行动。其实是，撇去现代民主所有的交往性缺陷，在立法程序之内和之外也在进行论证。只有通过这种方式，合法律性与合法性才能联系起来。

在法律层面上，制度与商谈联系的必要性有两个原因。一方面，正如在讨论演绎模式时所提到的，没有法制度能完美和完善到，其规范绝对地确定了任何案件的裁判。另一方面，如果法制度不想长期失却其合法性并因此失去受到的认同，对任何裁判都提出了正确性和合理性的要求，并且必须努力实现这个要求。这对于法律论证的特点有深远的意义。

四 法律论证

（一） 法律论述的种类

在法律论证中可能的论述可以多种方式划分。选择何种分类，主要取决于以分类所追求的目的。这里分为四种合适：语言学、发生史、体系和普遍实践论述。

语言学论述依靠确定事实上存在的语言使用。经常，特别在所谓的简单案件中，它们得出了确定结论。随后裁判就确定了下来，偏离只能通过违背文义的法律续造才可能。然而经常只能确定的是，规范是模糊或以他种方式不定的。那么，裁判只能借助其他论述证立。

发生史论述力求找到历史立法者事实上的意志。它们经常不能适用，因为这种意志不能确知、过于不定或者是矛盾的。另外它的分量，正如主观和客观解释目标理论所显示的，也有争议。

体系论述依赖法体系统一或融贯的理念。借助于这种论述，融贯模式中被超越的思想的正确核心发挥了作用。它们可以分为8个亚种，这里只能提到，而不能说明：1、确保一致性的；2、上下文的；3、概念-体系的；4、原则论述；5、特别的法律论述，如类推；6、先例的；7、历史的和8、比较的论述。这一关联中有特别意义的是原则论述。它在民主宪政国家中主要依赖宪法原则。它们在疑难案件中的适用通常含有权衡，这显示出，原则有要求最大化的特点。由此，体系论述最重要的部分必须和普遍实践论证相联系。

普遍实践论述构成了第4个种类。它们可以分为目的论和道义逻辑论述。目的论论述取向于解释的后果，并最终依据善的概念。道义逻辑论述主张，什么独立于后果是正当和不正当的。

（二）论述的分量

上述分类还未涉及论述的分量。分量只能依据证成使用论述的理由。这些理由来自于已勾勒的法的商谈理论。

语言学、发生史和体系的论述直接或间接地依据实证法的权威。它们因此是制度性论述。相比之下，普遍实践论述仅仅从其内容的正确性上得到其分量。它们因此是实质性论述。这里只涉及到这两组论述之间的关系。各组论述之内的优先关系不作考虑。

正如已经说明的，法的商谈理论导致了法制度制度化的必要性。这暗示了实证法的权威。根据商谈理论的标准而完成的制度化，纳入了民主宪政国的原则，其中有民主、分权和法治国原则。受这些原则支持的实证法权威原则，要求制度性理由优先于实质性理由。然而，这个优先只是表面优先。实质性理由可能在个案中有那么大的分量，以致它们优于制度性理由。这不仅符合主导的实务和主流的观点。它也可以系统地证成。如果法制度作为整体构成了实现实践理性的努力，那么，权威和内容正确性之间的紧张关系就在法制度的所有部分中持续。

制度性论述只享有表面优先的事实，意味着，法律论证也可以在制度性论述得到一个确定结论时，依赖于实质性或普遍实践论证。这不仅在法官违背文义裁判的戏剧性案件中，而且在以简单涵摄没问题的认识中得到体现。这一认识含有这样的判断：没有重要的实质性理由反对如此裁判。当制度性论述得不出结论或得出不同结论时，或者它们必须以普遍实践论述来补充时，例如，在权衡对立原则时经常是这种情况，这样的依赖性就完全清楚了。

所有这些说明了，尽管所有的制度化，商谈的理念能够并且必须保持活力。这证成了把法律论证称为普遍实践商谈的一个特案。这不意味着，商谈理论能够普遍和一劳永逸地决定法律论证中使用的实质性论述的分量。但特案命题意指，商谈理论能够界定那些条件，在那些条件下，较好论述的分量也能在法律论证中发挥作用。这就是公开和无偏颇的理性商谈条件。理论上的收益是理性，政治上的收益可能是持续的合法性。

➤本文系“法律论证的定位”专题第2期

➤原文载《法哲学与法社会学论丛》(2008年第1期)

➤感谢张青波老师授权

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